《最高人民法院關于審理涉電子商務平臺知識產權民事案件的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）第9條規(guī)定，平臺內經(jīng)營者可以向人民法院申請保全措施，要求電子商務平臺內經(jīng)營者（以下簡稱“電商平臺”）恢復商品鏈接，或者要求通知人立即撤回通知或者停止發(fā)送通知。這個措施被稱為“反向行為保全”。反向行為保全作為一種行為保全程序，對于遏制惡意投訴具有重要價值。在《中華人民共和國電子商務法》（以下簡稱《電子商務法》）設定了冷靜期制度后更是如此。冷靜期制度的設置，客觀上增加了平臺內經(jīng)營者通過“反通知—恢復”機制維護自身權益的難度，這就進一步放大了惡意投訴給平臺內經(jīng)營者帶來的傷害。在這樣的情況下，反向行為保全作為一種司法機制，讓平臺內經(jīng)營者可以快速維權，對于遏制惡意投訴具有重要意義?？梢哉J為，反向行為保全是一種對惡意投訴的重要程序性制衡機制。

　　在最高人民法院的指導意見出臺之前，已出現(xiàn)了三個電商知識產權領域的反向行為保全案例，這些案例中，地方法院使用反向行為保全來遏制電商領域的惡意投訴。浙江省高級人民法院民三庭于2019年底出臺的《涉電商平臺知識產權案件審理指南》（以下簡稱《審理指南》）也對反向行為保全機制作出了初步規(guī)定。從《指導意見》第9條的條文表達來看，地方法院這些探索的經(jīng)驗已經(jīng)被吸收并進一步升華。

　　《指導意見》第9條確立了電商知識產權領域的反向行為保全機制，但是該機制涉及的管轄等程序問題，以及法院在決定采取反向行為保全機制時的考量因素等問題還有待厘清。因此，本文將在闡述反向行為保全機制意義的基礎上，對上述問題進行探討。　　

　　本文中所稱的“反向行為保全”，是指由平臺內經(jīng)營者，即被投訴人，在情況緊急之時向法院申請保全措施，要求電商平臺立即恢復鏈接、通知人立即撤回或停止發(fā)送通知以避免其合法權益遭受難以彌補的損害的行為。對于反向行為保全，有學者將其解釋為：“被告在終審判決作出前，請求法院責令原告容忍被告從事特定行為，并且不得妨害、干擾、阻止被告從事特定行為。”但是由于這樣的保全行為與一般的由被侵權人提起的行為保全不同，其如何定義在學理上也存在一定的爭議。但本文認為，使用反向行為保全指涉平臺內經(jīng)營者采取的行為保全是合適的，理由在于：

　　第一，反向行為保全符合行為保全的核心特征，應當屬于保全的一種。通常所講的行為保全，是在訴訟發(fā)生前或訴訟過程中，法院根據(jù)一方當事人的申請對于另一方當事人作出責令另一方當事人為一定行為，或者禁止其作出一定行為，防止該當事人正在實施或者將要實施的行為給申請人造成不可彌補的損失，給予當事人預防性的緊急權利保護。與財產保全避免債務人財物狀況惡化不同，行為保全的核心目的在于對于債權人的可期待利益進行保障。在電商領域，則主要表現(xiàn)為被侵權人因情況緊急，電商平臺不立即采取商品下架等措施將會使其合法利益受到難以彌補的損害的，知識產權權利人可以依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第100條、第101條的規(guī)定，向人民法院申請采取保全措施。根據(jù)上述規(guī)定可以分析出行為保全的前提條件在于：一是有進行保全的客觀需要，即存在歸因于一方當事人的侵權或者違約的行為，在電商領域則表現(xiàn)為不采取行為保全將會使一方當事人的商業(yè)信譽、預期利潤等遭受無法挽回的侵害。二是保全的主體原則上為案件的當事人。但在《指導意見》第9條中，該主體范圍被擴大至知識產權權利人。三是原則上當事人應當申請法院進行保全措施。除必要情況可以由法院依職權進行裁定外，保全應當有當事人的申請為必要。本文所稱反向行為保全，其本質依然屬于一種臨時性救濟措施，是本訴被告為了防止自己的權益受到進一步侵害而提出的請求，符合前述行為保全的基本特征。

　　第二，反向行為保全符合現(xiàn)行法律的規(guī)定。我國無論是《民事訴訟法》還是其他法律規(guī)定都未對申請保全人的資格作出明確的規(guī)定，即沒有限定是申請主體僅僅為原告，故而被告具有提起行為保全的主體資格，換言之反向行為保全的存在并不違背現(xiàn)行法，并且用“反向”二字做前綴更能凸顯與通常由被侵權人提起的行為保全的不同之處。但這也并非說反向行為保全即是由被告提起的保全申請，而是欲強調平臺內經(jīng)營者也有權在被投訴之時提出保全申請，以規(guī)避惡意投訴給自己帶來的不利影響。《指導意見》中也明確提出“知識產權權利人、平臺內經(jīng)營者”可以作為提起保全申請的主體，這也是對前述觀點的一種肯定。

　　第三，反向行為保全已存在諸多域外司法實踐支撐，同時這一概念符合我國法律語言體系。反向行為保全這一概念雖然在我國目前尚非專業(yè)的法律術語，但是與之相類似的制度在各個法系中均可見一斑。在大陸法系中，德日法中的“定暫時狀態(tài)之假處分”、法國法上的緊急審理程序與我國的行為保全制度最為接近；而英美法系中則更接近于禁制令、中間禁令等禁令制度。而與反向行為保全相對的，一般德國法上稱其為“定暫時狀態(tài)反向假處分”，可見用正向、反向來表達不同當事人提出的行為保全申請已是國際上常見的做法。前述制度在表述上的差異除了因為法律用語習慣不同之外，我國的行為保全與域外相類似的制度無論在立法背景還是立法目的上都存在不同。我國對于這一行為禁令的通常用語即保全，為了保持法律語言的一致性，將前述行為稱為“反向行為保全”并無不妥。

　　綜上，電商平臺內經(jīng)營者在情況緊急時向法院申請要求電商平臺立即恢復鏈接、通知人立即撤回或停止發(fā)送通知以避免其合法權益遭受難以彌補的損害的行為被稱為反向行為保全具有正當性?！?/p>

　　1.平臺機制不足以制止惡意投訴

　　反向行為保全機制的本質在于司法對于以電商平臺為中心的“反通知—恢復”機制（以下簡稱“平臺機制”）的干預。這種司法干預的合理性是平臺機制已經(jīng)不足以制止惡意投訴，維護平臺內經(jīng)營者的權益。

　　也許有觀點認為，面對惡意投訴，只要電商平臺準確判斷，不判斷侵權成立，進而采取必要措施，就不需要使用司法進行干預，反向行為保全機制沒有存在的必要性。但這種觀點存在兩個問題：

　　其一，過高地估計了電商平臺的能力。電商平臺是一個商業(yè)企業(yè)，并非專業(yè)的執(zhí)法機構，尤其是針對知識產權這一專業(yè)性極強的案件，在判斷時存在不小的誤判可能性，加上錯誤通知和惡意通知的比例極高，平臺難以精確識別。例如，阿里巴巴平臺治理部在2017年公布的數(shù)據(jù)中稱，惡意投訴總量已占到其知識產權投訴總量的24%。知識產權案件侵權判斷專業(yè)性極強，如果不能正確判斷通知的正誤，就容易造成真正權利人利益損失。

　　其二，電商平臺面臨沒有采取必要措施，而承擔侵權責任的風險。與前一個問題相關，電商平臺在審查權利人提交的通知材料，如果認為該通知疑似惡意通知，但又無法肯定時，面臨兩難困境：如果其判定通知不成立，不采取必要措施，則擔心判斷錯誤，會因為未及時采取必要措施而承擔侵權風險。如果判斷通知成立，采取必要措施，則擔心會給平臺內經(jīng)營者帶來損失，也有可能會承擔侵權風險。僅從法律風險的角度進行衡量，前一種風險無疑大于后一種風險。原因在于：一是相比權利人，平臺內經(jīng)營者向平臺提起侵權訴訟的可能性要小很多，因為平臺內經(jīng)營者大部分情況下仍然需要在電商平臺上開展經(jīng)營，其必然擔心提起訴訟后會惡化其與電商平臺的關系。二是后一種情況下，電商平臺也存在援引現(xiàn)行法律的相關規(guī)定免責的可能性。所以，在司法實踐中，針對平臺采取必要措施的爭議，平臺內經(jīng)營者提起訴訟的可能性比權利人要小很多。因此，電商平臺從規(guī)避法律風險的角度，在面臨疑似惡意通知時，會選擇采取必要措施，而非阻止惡意通知人。這就使得電商平臺很難在采取必要措施階段起到完全阻止惡意通知的作用。

　　其三，平臺機制不足以遏制權利人持續(xù)性的惡意投訴?，F(xiàn)有的法律規(guī)則并沒有賦予電商平臺拒絕持續(xù)性的惡意投訴權利，沒有規(guī)定電商平臺對權利人的持續(xù)性惡意投訴可以區(qū)別對待。因此，即使一個權利人對一個平臺內經(jīng)營者已經(jīng)進行過惡意通知，其下一個通知，平臺仍然需要進行嚴肅對待，進行審核，而平臺內經(jīng)營者也必須通過對每一件投訴提供資料進行申訴才有可能避免刪除鏈接的風險，由此顯然給平臺內經(jīng)營者造成不必要的負擔。以“KELIFAN酒午女裝店鋪案”為例，權利人首次向平臺發(fā)出投訴后，僅要求被投訴人支付高達20萬元的商標轉讓費，并沒有要求其停止使用。在平臺內經(jīng)營者申訴成功后，權利人又發(fā)出7次投訴行為，并將商標轉讓費調低至5萬元，對此平臺內經(jīng)營者均一一進行申訴，而在再一次聯(lián)系轉讓商標權未果后，權利人向平臺發(fā)出了141次投訴。權利人的行為顯然具有明顯的惡意，但平臺機制由于不是公權力機關，無法制止權利人持續(xù)性惡意投訴的行為，如此頻繁的投訴行為不僅增加了平臺的審查壓力，也給予平臺內經(jīng)營者不公平的負擔，加之平臺審查能力不足，易造成誤判的結果，容易造成難以彌補的損失。

　　2.冷靜期制度放大了惡意投訴帶來的傷害

　　《電子商務法》第43條引入了15天“冷靜期”規(guī)則，最高人民法院發(fā)布的《指導意見》中對于冷靜期的規(guī)定與《中美第一階段經(jīng)濟貿易協(xié)定》一致，均為二十個工作日。自《電子商務法》實施后，冷靜期制度遭受了很多批評。從權利人的角度看，其需要在冷靜期內提起訴訟或行政投訴，這一期限太短。但從被投訴的平臺內經(jīng)營者的角度看，冷靜期意味著失去很多商業(yè)機會、關注熱度以及最為寶貴的流量，這一期限太長。

　　在平臺機制下，通知與反通知是相應存在的。通知保障權利人（投訴者）的利益，助于其維權；反通知保障的是平臺內經(jīng)營者（被投訴者）的利益。權利人發(fā)出通知后，平臺需要及時采取必要措施。但按照冷靜期制度的字面含義，平臺無法及時恢復，需要等待15天后，才可能恢復。如果權利人去主管部門投訴或者向法院起訴，則需要等待上述部門的處理結果，時間會拖得非常久。這顯然造成了權利人和平臺內經(jīng)營者利益的失衡。

　　在這種失衡的制度構架下，面對惡意投訴行為，平臺內經(jīng)營者的利益難以僅靠平臺機制得到有效保護，其無法通過反通知的方式要求平臺及時恢復商品鏈接。例如，一個商家為“雙十一”備了上千萬元的貨，并且進行了大量的前期投入以預熱，然而該商家在11月5日被權利人發(fā)起投訴成功，平臺刪除相關商品鏈接，甚至對商家進行了扣分降權的處罰。但是該商家事實上并沒有侵權，投訴是惡意的，例如同行惡意競爭所為。在冷靜期制度下，其反通知等待15天后，由于大促時間已過損失已然造成，此時再恢復鏈接并無實際意義。如在“曳頭”案中，曳頭公司銷售的蚊帳，屬于夏季季節(jié)性產品，案發(fā)之時正處于銷售旺季。而因丁某某的投訴致使該銷售鏈接刪除，法院認為：“在銷售鏈接被刪除之前，該產品已經(jīng)做到同類產品第一名的位置，即將到來的‘6·18’活動是繼‘雙十一’之后的第二個大型銷售推廣活動，刪除銷售鏈接嚴重影響曳頭公司的銷量，且本案審理程序的終結將持續(xù)很長一段時間。這將對曳頭公司的生產經(jīng)營活動造成難以彌補的損失。”

　　此外，冷靜期制度還會進一步刺激惡意投訴人發(fā)起更多的惡意投訴，因為其一旦投訴成功，只要電商平臺遵守冷靜期制度，平臺內經(jīng)營者就面臨其商品鏈接最少被封殺15天的后果，這使得惡意投訴這個“武器”的威力大大增強，從而使得惡意投訴人能夠獲得更多的利益，不論是打擊同行還是向平臺內經(jīng)營者進行勒索。　

　　根據(jù)阿里巴巴披露的相關數(shù)據(jù)顯示，可以識別的惡意投訴已經(jīng)占到投訴總量的24%。惡意投訴的泛濫嚴重危害了電商平臺的基本秩序。在此情況下，法院利用保全機制，為被惡意投訴或錯誤投訴的平臺內經(jīng)營者提供緊急的恢復鏈接機制，能夠有效保護平臺內經(jīng)營者的利益，維護電商平臺知識產權的基本秩序，是極其關鍵且重要的救濟機制。

　　采用反向行為保全的方式能夠快速解決燃眉之急，與訴訟程序不同的是，人民法院接受申請后，必須在四十八小時內作出裁定，在“徐某某訴前行為保全案”中，余杭法院甚至在二十四小時內便作出裁定。并且在裁定采取反向行為保全后，應當立即開始執(zhí)行。采取反向行為保全的目的在于讓投訴人停止投訴，避免造成難以彌補的損失，因此既可發(fā)生于訴訟提起之前，也可以發(fā)生于訴訟提起之后、生效判決作出之前。反向行為保全的執(zhí)行并不會影響權利人通過訴訟的方式對侵權行為主張權利，且在保全程序中，法院一般會要求申請人提供相應的擔保。

　　反向行為保全是電子商務知識產權糾紛處理領域的一種制度創(chuàng)新，并不會架空平臺機制。從效力層次上看，法院作出的裁定具有法律效力，高于平臺作出的判定或決定。當平臺作為被申請人時，平臺的行為要受到法院作出裁定的約束，及時采取恢復措施。即便只有投訴人作為被申請人的情況下，平臺內經(jīng)營者依舊可以要求法院作出停止權利人繼續(xù)發(fā)出惡意投訴的裁決，可以有效保障平臺內經(jīng)營者的利益，避免不必要的損害。同時，法院作為處理知識產權糾紛的專業(yè)人士，對于侵權可能性的判定相較于平臺判定而言更為準確，在正式裁判前通過反向行為保全的方式對平臺行為進行“糾偏”，可以減輕平臺的壓力。

　　同時，對權利人及平臺內經(jīng)營者而言，均具有兩套并行機制的選擇權，對平臺內經(jīng)營者而言，要避免難以彌補的損害，恢復商品鏈接或禁止投訴人繼續(xù)投訴的行為，既可以向平臺發(fā)送“反通知”，也可以向法院提出保全申請，由法院裁定平臺恢復鏈接或禁止投訴人繼續(xù)投訴行為。當平臺內經(jīng)營者選擇后一種方式時，并不能說法院裁定的反向行為保全架空了“避風港”機制，這只是當事人相較而言作出的選擇而已。且根據(jù)《指導意見》第9條的規(guī)定，無論是權利人還是平臺內經(jīng)營者均可以提出保全申請。權利人和平臺內經(jīng)營者都具有雙向選擇，并不會產生保護力度的偏差。

　　可以說，反向行為保全制度可以有效彌補平臺機制帶來的不足，通過法院作出相關裁決，立即停止權利人持續(xù)性惡意投訴的行為，或要求平臺立即恢復所刪除的鏈接，減少冷靜期機制對平臺內經(jīng)營者帶來的擴大損失。在平臺作出錯誤判定的情況下，通過法院介入及時“糾偏”，減輕平臺判定的壓力，是極為有效的制度創(chuàng)新?！?/p>

四、反向行為保全的程序問題

　　對于反向行為保全的管轄而言，訴訟中的保全由受訴法院進行管轄。而這里需要討論的是，平臺內經(jīng)營者提出反向行為保全的背景往往是對平臺內經(jīng)營者提出一個惡意通知之訴，那么該訴的管轄將會決定反向行為保全所適用的管轄規(guī)則。對于受侵害的平臺內經(jīng)營者而言，其訴訟的目的就是能夠在最短時間內得到反向行為保全的裁定才能夠及時遏制損失，最大限度地保護自己的利益，那么從訴訟經(jīng)濟以及效率的角度考慮，在平臺內經(jīng)營者住所地進行訴訟往往是最容易實現(xiàn)前述目標的選擇。從這個意義上而言，平臺內經(jīng)營者選擇惡意通知之訴，最有利于其實現(xiàn)在住所地訴訟之目的。對于惡意通知之訴的管轄，首先要確定這一訴訟的性質。從我國民事訴訟的案由上看，此類訴訟一般屬于民事侵權或不正當競爭之訴，根據(jù)《民事訴訟法》第28條關于侵權行為管轄的規(guī)定應當由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。但是惡意通知之訴由于其發(fā)生的時空以及行為結果都具有特殊性，因而并非屬于一般的侵權行為，因此可以考慮適用《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民事訴訟法》司法解釋）有關信息網(wǎng)絡侵權的規(guī)定?！睹袷略V訟法》司法解釋第25條規(guī)定：信息網(wǎng)絡侵權行為實施地包括實施被訴侵權行為的計算機等信息設備所在地，侵權結果發(fā)生地包括被侵權人住所地。換言之，平臺內經(jīng)營者可以借此以原告住所地確定管轄從而實現(xiàn)原告的訴訟目的以最大限度地降低損失。

　　那么惡意投訴行為是否屬于《民事訴訟法》司法解釋第25條所規(guī)定的信息網(wǎng)絡侵權行為？筆者認為答案是肯定的，其原因在于：第一，通常情況下，惡意通知的發(fā)出，以及隨之而來的平臺刪除措施的采取，都是發(fā)生在信息網(wǎng)絡空間里，可以認為信息網(wǎng)絡是錯誤通知或惡意通知作為侵權行為的“載體”，因此，這符合信息網(wǎng)絡侵權行為的基本特質。第二，侵權的結果也在信息網(wǎng)絡空間體現(xiàn)出來，平臺內經(jīng)營者的鏈接被刪除，消費者無法再訪問該鏈接。該鏈接即使后續(xù)被恢復，購買率、好評率等指標通常也都會下降，導致該商品鏈接在電商平臺中的排名靠后。雖然實務中對于“信息網(wǎng)絡侵權行為”的認定存在著分歧，但從相關的觀點來看“行為的發(fā)生僅需要依附于互聯(lián)網(wǎng)，從行為導致的結果上看，也直接體現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)上”，就可以構成信息網(wǎng)絡侵權行為。此外，湖南省高級人民法院對此持更開放的觀點，認為即便包括線下的生產行為，互聯(lián)網(wǎng)的線上傳播推廣行為也構成信息網(wǎng)絡侵權。可以看出，對信息網(wǎng)絡侵權行為認識雖有不同，但法院的判斷也都離不開一個前提，即該行為必須發(fā)生在信息網(wǎng)絡之中，并且符合侵權結果也主要通過信息網(wǎng)絡表現(xiàn)。前述的電商平臺的行為顯然符合上述特征。最近的司法實踐也確認了惡意投訴行為適用信息網(wǎng)絡侵權行為的管轄規(guī)則，例如2019年在上海市一中院作出的一例裁定中，原訴被告認為原告住所地法院不具有管轄權因而提出上訴，二審法院將原訴被告的惡意投訴行為定位為信息網(wǎng)絡侵權行為并依據(jù)《民事訴訟法》司法解釋第25條的規(guī)定駁回了上訴。

　　綜上，認定惡意通知行為屬于信息網(wǎng)絡侵權行為從而可以由原告住所地對惡意投訴的案件進行管轄，從而使得平臺內經(jīng)營者以原告身份提起反向行為保全時，可以以原告住所地為管轄地；這種關于管轄的認定也與《指導意見》第9條第2款保護平臺內經(jīng)營者合法權益的立法目的相契合。　　

　　在《指導意見》出臺之前，平臺內經(jīng)營者可以僅以投訴人為被申請人向法院提出保全申請，且提出的請求只能責令被申請人立即停止投訴，這也就是說在未將平臺內經(jīng)營者作為被申請人的情況下，不能請求法院責令平臺恢復鏈接。例如“KELIFAN酒午女裝店鋪案”中，何某針對邱某濫用商標權的投訴行為向法院提出保全申請，要求法院責令邱某立即停止投訴。又如“徐春山訴前行為保全案”中，余杭區(qū)人民法院裁定本案被申請人的行為會對申請人造成無法挽回的損失，裁定被申請人立即停止針對申請人店鋪向淘寶公司提起知識產權侵權投訴的行為。但僅僅終止投訴行為并不能完全彌補平臺內經(jīng)營者的損失，不及時恢復鏈接會導致其期待利益繼續(xù)受損。

　　應當注意的是，《審理指南》僅針對以通知人（投訴人）為被申請人提出保全的申請作出規(guī)定。根據(jù)第36條第1款的規(guī)定：被通知人可以向人民法院申請訴前或訴中行為保全，請求法院責令通知人撤回通知或者禁止通知人繼續(xù)發(fā)出通知。可見，地方法院也僅能針對被申請人（投訴人）的行為作出裁定。平臺在這個程序里的地位并不是裁定指向的義務方，最多只是協(xié)助執(zhí)行方。法院也不能裁定平臺承擔立即恢復鏈接的義務。

　　《指導意見》第9條的規(guī)定則與《審理指南》的意見不同，其在將通知人作為義務人的基礎上，還提出由平臺作為義務人直接承擔恢復商品鏈接的義務。在這樣的情況下，平臺內經(jīng)營者必須把平臺列為被申請人，且往往在后續(xù)的本訴中將平臺列為被告。這樣一來，包括《審理指南》在內的實踐中的問題得以解決，平臺直接承擔恢復鏈接的義務能夠使申請人的權益得到更充分也更及時的恢復與保障，無疑是一種進步。　　

　　根據(jù)前述現(xiàn)存的四則典型案例可以看出，法院在審理反向行為保全的案件中需要考慮以下因素：　

　　這里的事實依據(jù)根據(jù)本訴的不同，有所不同。如果本訴是確認不侵權之訴或者錯誤通知之訴，則事實依據(jù)是不侵權。如果是惡意通知之訴，則事實依據(jù)是不侵權加投訴人的通知為惡意。對于不侵權，申請人可以根據(jù)投訴侵權類型的不同，進行舉證。

　　就惡意通知的事實依據(jù)，需要看惡意通知的認定。根據(jù)《指導意見》第6條的規(guī)定，法院在認定通知人是否具有《電子商務法》第42條第3款所稱的“惡意”時，可以考量下列因素：提交偽造、變造的權利證明；提交虛假侵權對比的鑒定意見、專家意見；明知權利狀態(tài)不穩(wěn)定仍發(fā)出通知；明知通知錯誤仍不及時撤回或者更正；反復提交錯誤通知等?！秾徖碇改稀返?8條規(guī)定，認定通知人是否存在惡意，應重點考量是否存在以下情形：偽造、變造權屬證明；明知權利狀態(tài)不穩(wěn)定或有瑕疵；知道通知錯誤后不及時撤回；提供虛假鑒定意見；前后同類通知理由沖突。需要注意的是，惡意投訴通常發(fā)生在同業(yè)競爭關系中，在判斷權利人投訴的主觀意圖時，競爭關系也是一個重要的考量因素。

　　在“KELIFAN酒午女裝店鋪案”中，邱某申請商標的行為明顯晚于何某開始使用“KELIFAN”的時間，并且在案發(fā)前何某的店鋪已達皇冠等級，店鋪好評率極高，淘寶銷售額逾4000萬元，具有在先的合法權益。邱某申請商標的行為屬于侵犯他人在先合法權益的行為，并且不具有使用的意圖，該商標權可以通過宣告無效程序予以無效。其與何某協(xié)商以20萬元的轉讓費將該商標進行轉移，協(xié)商不成的情況下提起一百四十多次的投訴行為實屬惡意投訴的行為，只為損害何某的利益，具有明顯惡意。

　　主觀惡意的判斷可以從多個證據(jù)中予以確定，但是對于重大過失的判定因素，實則在現(xiàn)存的法律規(guī)范中還未予以明確。以“美伊娜多案”為例，一審法院認為，“權利人相對于普通人而言，在網(wǎng)店售假的投訴中負有更高的審查注意義務”。在該案中，法院認定權利人未能提供其所委托的第三方購買產品的相關憑證，也未能出示投訴產品來源于第三方購買的相關憑證，“并且在訴訟中權利人作為證據(jù)提交的產品實物的包裝與標識是其鑒定報告中顯示的正品包裝與標識，且庭審中自認因工作疏忽，其向淘寶網(wǎng)絡投訴時所提供的投訴資料與客觀事實不符”。據(jù)此，法院認定權利人的投訴存在重大過失，該投訴行為直接造成了平臺內經(jīng)營者的損失，應當承擔相應的侵權責任?！　?/p>

　　根據(jù)《審理指南》的規(guī)定，反向行為保全通常是在情況緊急，電商平臺不立即恢復商品鏈接、通知人不立即撤回通知或者停止發(fā)送通知等行為，將會使平臺內經(jīng)營者合法利益受到難以彌補的損害時所采取的救濟措施。

　　“情況緊急”，通常可以根據(jù)商品的性質進行判斷，例如該商品是否屬于時令性產品，如果按照正常的訴訟流程走完，是否會影響產品的銷售。另一要件便是看權利人投訴的時間點，通常，具有同業(yè)競爭關系的權利人會在大促前向平臺發(fā)出投訴，以“徐某某申請訴前停止侵害知識產權案”為例，被投訴人所銷售的產品為阿膠糕包裝盒，具有時令性，秋冬季節(jié)及電商促銷日是該商品銷售的旺季。并且，在大促來臨前，商家一般都會投入巨大的資金對自身商品進行宣傳，為保障商品的正常銷售，會提前準備好大量的庫存。如果商家因惡意投訴的行為耽誤了銷售旺季則會造成巨大損失，在此情況下應當及時制止。

　　“難以彌補的損害”主要是指無法通過賠償損失的方式予以彌補，同時指的是商鋪的信譽、商業(yè)機會、關注熱度以及電子商務領域最為寶貴的流量。原因在于，電子商務行業(yè)的競爭是十分激烈的，業(yè)內的普遍觀點認為，一個鏈接一旦被刪除時間超過一周，即使恢復，意義也不大了。原因就在于鏈接被刪除后，消費者不能再購買，也就沒有好評。商品的購買率、好評率等因素決定了一個商品鏈接在電商平臺內的排名，購買率和好評率越高，這個鏈接排名越靠前，則才有可能被消費者看到。如果超過7天不能恢復，購買率和好評率下滑嚴重，所以恢復后排名也很靠后，很難吸引消費者。　

　　《最高人民法院關于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》第7條規(guī)定，人民法院審查行為保全申請時，應當考慮申請人的請求是否具有事實基礎和法律依據(jù)，包括請求保護的知識產權效力是否穩(wěn)定。在《征求意見稿》中，該部分內容使用的是“申請人在本案中是否具有勝訴可能性”的表述，“勝訴可能性”這一要素由美國首創(chuàng)，也稱為“案件成功可能性”。這實際上也包含了對另外兩個因素的考量，即采取反向行為保全措施對被申請人造成的損害是否低于不采取反向行為保全措施對申請人造成的損害，以及是否會影響公共利益。若依據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)可以判斷權利人具有勝訴可能性的情況下，采取保全措施比不采取更強，而對公共利益考量通常是對采取手段進行判斷，但通常知識產權糾紛案件只涉及申請人與被申請人之間經(jīng)濟利益，不會對公眾健康、環(huán)保以及其他重大社會利益造成負面影響。

　　勝訴可能性判斷應是全方位的，應當包括對權利人資格的審查。例如在“KELIFAN酒午女裝店鋪案”中，權利人對他人具有一定影響商標進行惡意搶注的行為是對他人在先權利侵權的行為，該權利可能會在后續(xù)的無效宣告程序中被宣告無效，權利人所享有的排他性商標權不具有穩(wěn)定性，當其喪失權利的時候也無法再通過訴訟程序進行主張，此時申請人在后續(xù)的訴訟程序中當然具有勝訴可能性。除此之外，在反向行為保全程序中，我們只需要考量該行為是否具有勝訴可能性即可，無需要求申請人提供證據(jù)證明案件確定成功，否則會增加申請人舉證負擔?！?/p>

　　反向行為保全作為臨時性救濟措施，具有不可逆轉性，因此，應當提供擔保。一方面，這一救濟措施通常是在訴訟程序終結前作出，加上審理的時間短，法院需要在48小時內作出裁定或決定，被申請人提交材料的時間緊急，法院所考量的因素也僅是現(xiàn)有階段的相關證明材料。因此，錯誤保全是完全存在可能性的。在錯誤保全的情況下，擔保機制為被申請人（權利人）的救濟提供了更穩(wěn)固的基礎。另一方面，擔保機制提高了反向行為保全的門檻，防止被投訴人濫用訴訟權利，阻礙權利人的正常維權。擔保要求的存在，使得被投訴人發(fā)起反向行為保全的門檻顯著高于平臺機制中的“反通知”程序，因為平臺機制中并沒有要求擔保。　

　　反向行為保全可以彌補平臺機制的缺陷，通過具備知識產權專業(yè)水平的法官對案件進行審理，及時判斷通知的正確性，在申請人提供充分證據(jù)明確自己權利、惡意通知行為會造成合法利益損害的情況下，在48小時內裁定作出反向行為保全，可以有效保障平臺內經(jīng)營者的利益，防止造成進一步的損害?！吨笇б庖姟芳啊秾徖碇改稀穼Ψ聪蛐袨楸Ｈ拇_立，更加明確了該機制的意義。電商平臺在互聯(lián)網(wǎng)治理體系中發(fā)揮著非常關鍵的作用，具有一定的自治空間，但由于受到專業(yè)水平的限制，對通知的判斷存在誤判的可能性，反向行為保全機制中通過法院介入及時“糾偏”，減輕平臺判定的壓力，是極為有效的制度創(chuàng)新。平臺內經(jīng)營者可以原告住所地確定管轄從而實現(xiàn)原告的訴訟目的以最大限度地降低損失。在提出申請時可以直接將通知人作為被申請人，要求責令通知人撤回通知或停止繼續(xù)通知；也可以將電商平臺作為被申請人，責令電商平臺立即恢復鏈接。法院在判斷申請人具有事實依據(jù)，且情況緊急、具有難以彌補的損失，申請人具有勝訴可能性并提供保證金的情況下，裁定反向行為保全，保障平臺內經(jīng)營者的利益。

本文原載于《中國應用法學》，2020年第6期

聲明：本文僅代表作者目前所持的理論觀點，不代表作者供職機構或其他相關機構的意見。本文僅為交流之用，所有內容不構成對任何個案的意見、建議或觀點。作者和發(fā)布平臺明示不對任何根據(jù)本文任何內容的作為或不作為所導致的后果承擔責任。

作者簡介：姚志偉，廣東財經(jīng)大學教授，法治與經(jīng)濟發(fā)展研究所研究員；劉榕，華東政法大學知識產權研究中心研究人員；周立勤，西南政法大學立法科學研究中心研究人員。

來源：安徽省電子商務服務平臺